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【学习】不含运营内容的PPP协议是否有效?

裁判规则专栏

作者:

黄华珍 北京德恒律师事务所,合伙人

黄轩辕 北京德恒律师事务所,律师


案件名称:
中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议纠纷案

案件来源:(2020)最 高法行申3060号、(2019)皖行终1092号


一、裁判规则


【规则1】是否含有运营内容仅是政府和社会资本合作的不同方式,现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式,PPP协议不含有运营内容也不当然无效。

【规则2】如PPP项目资金纳入政府中期财政预算,则不违反《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定。


二、审判概览


(一)涉案项目情况


2017年3月17日,安徽省阜南县人民政府(以下简称“阜南县政府”)委托阜南县住房和城乡建设局(以下简称“阜南县住建局”)与中国二十二冶集团有限公司(以下简称“二十二冶公司”)签订了《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》(以下简称“PPP协议”)。依据行政职权特别许可二十二冶公司按照PPP协议享有对项目进行开发建设运营移交的许可权。

2017年4月13日,阜南县人大常委会(以下简称“阜南县人大”)决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》,批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目,并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。

2017年5月5日,阜南县政府作出南政秘[2017]33号批复,同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。

2017年11月10日,财政部办公厅作出财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“《92号文》”)。二十二冶公司认为虽然PPP协议该项目的实施方式为“建设-运营-移交”即BOT,但实际却是非经营性项目、没有经营内容和使用者付费、项目回报为政府付费,实质只有建设和移交,属于《92号文》规定的清除范围,决定终止与阜南县政府的合作,遂诉至该院,要求确认涉案协议书无效。


(二)审理要览


1.原告主张


二十二冶公司认为:涉案项目名为BOT模式,但实质是BT模式,完全由政府付费,没有经营的内容,该协议书属于《92号文》规定的清退出项目库的情形。此外,阜南县政府采用PPP协议形式更改招标文件和国家PPP项目库不可变条件,将招标的“使用者付费+缺口补助”改为“政府付费承担全部支出责任”,违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定。

涉案特许经营协议只有经阜南县人大批准的中远期财政规划,未纳入年度预算,故阜南县政府与其签订该协议违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定。同时,阜南县政府采取先由企业垫付、政府逐年支付的方式举债,违反了《中华人民共和国预算法》和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的规定。


2.审理经过


本案由安徽省阜阳市中级人民法院一审,作出(2018)皖12行初306号判决,驳回原告二十二冶公司的诉讼请求。后二十二冶公司提起上诉,经安徽省高级人民法院二审,作出(2019)皖行终1092号二审判决,驳回上诉,维持原判。二审过后,二十二冶公司向最 高人民法院申请再审,经最 高院审查,作出(2020)最 高法行申3060号裁定,驳回二十二冶公司再审申请。


三、争议点解读


【争议焦点】不含运营内容的PPP协议是否有效


安徽高院认为:审查判断行政协议是否为无效协议,应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条及《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形,并结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形,进行综合的审查判断。

本案中,政府方为阜南县政府,其与二十二冶公司签订PPP协议,约定双方共同出资组建项目公司,项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等内容,并不存在“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以及其他“重大且明显违法”的情形。且二十二冶公司通过竞争性磋商中标该项目,双方签订PPP协议为双方真实意思表示,协议内容并未损害社会公共利益,故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益”等“合同无效”的法定情形。

涉案PPP协议中约定了运营维护的内容,项目公司承担项目的运营维护义务,享有政府给予运营补贴的权利,合同约定运营维护的内容其目的是使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。即使其实质无运营内容,名为BOT模式实为BT模式,也仅属于《92号文》所规定的应清退出项目库的情形,没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”;即使合同中部分条款无效,也不影响整个合同的效力。

本案中,阜南县人大通过决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》,批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目,并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算,涉案PPP项目协议内容未违反《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定,且未列入预算不得支出是合同履行问题,并不影响合同的效力。

最 高院认可了上述观点,认为本案中的PPP协议未违反法律、行政法规的强制性规定。


四、分析与启示


本案中主要涉及两个问题,一是案涉PPP协议是否含有运营内容,二是PPP协议的效力问题。

关于PPP协议是否含有运营内容的问题,法院采形式判断标准,即认为协议中约定的“使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态”的维护工作,也属于运营内容。此外,法院还指出,所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式,现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。法院的判决对此前业内一直热议的“不直接产生收益的维护是否是运营”、“运营是否仅限于经营”问题作出了回应,至少现在看来,不会影响合同效力,我们认为这与倾向于维护合同效力的司法基本精神是相符的。

关于PPP协议的效力问题,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最 高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条、《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条的规定,对于行政协议的审查,除判断其是否存在重大明显的违法情形外,还应判断是否存在民事法律规范规定的无效情形,即原《合同法》第五十二条,现《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条等规定的内容。具体到本案中,即是否存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。

本案中,法院认为案涉PPP协议并非无运营内容;而且《92号文》仅为部门规范性文件,不属于法律或行政法规,且其实质为管理性规定,不是强制性规定,故法院并未因此判定PPP协议无效。对此,我们认为,《92号文》并非法律或行政法规层级,通常不能仅以PPP协议违反《92号文》而判定其无效。

但是如项目确实不含运营内容,则其实质为政府债务,可能涉嫌违规举债,根据《预算法》第三十五条,各级政府只能通过发行地方政府债券的方式举债,除此之外不得以任何方式举借债务,其确有被认定为违反《预算法》的风险。因此,对于《92号文》中可直接引至《预算法》违规变相举债的内容,我们认为仍要十分谨慎,不排除未来法院可能以此为由判令合同无效的可能性。因此我们建议投资人在选择项目时严格遵守《92号文》等各项法律法规规定,避免因项目违规而致投资失败。

此外,在本案中,法院认为本项目财政支出已纳入政府中期财政预算,不违反《预算法》规定,且认为“未列入预算不得支出是合同履行问题,并不影响合同的效力”,而最 高院并未否认此种观点。业内普遍认为政府购买服务项目需遵守先预算后购买的原则,对于PPP项目而言,由于目前我国不存在跨年度预算的相关法律制度,因此普遍认为合同即对政府构成约束,即一个合规的PPP项目政府需逐年纳入预算,纳入预算是一个合同履行行为,而不能因为尚未纳入预算认为合同无效。


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